Hukuk Üzerine (FERASET Dergisi)

1

HUKUK ÜZERİNE

FERASET DERGİSİ'NE SÖYLEŞİ(

')

1- 'Müslüman hukukçu bilinci' derken ne anlamalıyız ve bugün, bu bilincin oluşturulma-

sından bahsediyorsak bu durum aslında bize, bu bilinci ortadan kaldırmaya yönelik bazı

vakaların yaşandığını göstermekte midir'

Esasen bulunduğumuz coğrafyada, bu topraklarda Müslümanlık ve hukukçuluk birbirine yabancı

değil, aksine birbirini tamamlayan sıfat ve hallerdir. Ancak gerek Müslümanlık gerekse hukukçuluk

anlamlarından koparılmış birer uğraş haline getirilmişse bu iki önemli kavram ve olguyu yeniden

tanımlamak gerekir. Müslüman olma keyfiyetini, farklı ideolojik çerçevelerde tartışma konusu

yapmamak için hukukçuluk kavram ve olgusu üzerinde durup, hukukçuluğu sabitelerimiz ışığında

yediden tanımlayabiliriz.

Pozitif hukukun bir resepsiyon şeklinde toplumumuza dayatılmasından bu yana, toplum sabitele-

rinden de uzaklaşılmış oldu. Hukukçularımız da bundan payını aldı. Bugün toplumun sabitelerine

sahip hukukçularımızın çok azı Müslüman Hukukçu bilincine sahip görünüyor. Bunun, İslam

hukukunun arabuluculuk, ombudsmanlık (muhtesiplik), arabuluculuk ve tahkim yargılaması gibi

kurumlarının Batı'dan alınarak yürürlükteki hukukumuza raptedildiğinden de anlamaktayız. Müs-

lüman hukukçu bilincine sahip olunsaydı, çok daha önceleri bu kurumlar orijinal haliyle hukuk

sistemimiz içinde yer almış olacaktı

2- Bir tespitiniz var; 'günümüz Müslüman hukukçu bilinci eğer Tanzimat dönemini

(Cumhuriyet öncesi dönemi) bilemezse böyle bir bilinci ne oluşturabilir, ne muhafaza

edebilir.' Bu dönemin bir Müslüman hukukçu için, bilinç oluşturması açısından önemi

nedir'

Tarihin en önemli özelliklerinden biri tekerrür etmesidir. Tekerrüre esas olan da tarih bilincidir.

Bugün yaşadıklarımızın birçoğu yakın tarihte yaşadıklarımıza çok benzerdir. Dün tam anlamıyla

kurulmuş sayılmayan siyasi ve hukuk sistemi, yakın tarihin sancılarını beraberinde taşıyor. Tabii ki

bu sancılar her dönemde sistemin yeniden yapılanması ihtiyacını doğuruyor. Bugün yaşadığımız

17 Aralık Operasyon sürecinin bir benzeri 28 Şubat'ta yaşandı. 28 Şubat'ın benzerleri de Tanzi-

mat'tan bu yana yaşanıyor. Bakınız AB Uyum Yasalarına ve günümüzdeki Demokratikleşme Pa-

ketlerine; her biri Tanzimat dönemi yapılanmaları, devleti yeniden tahkim süreçleri değil mi'

Öte yandan düşünsel ve kültürel olarak da sosyal doku defaten yeniden inşa süreçleri yaşamadı

mı' Şimdilerde yine yeni bir siyasal-sosyal ve hukuk sistemi inşasından bahsediliyor. Tarih tekerrür

ediyor. İşte Müslüman Hukukçu bilinci bir yandan ideolojik olarak aidiyetini bilmesi gerektiği

kadar, yeniden inşa süreçlerinde hangi rolleri alacağını da bilmektir.

'

Röportaj, Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğrencilerinin çıkardığı Feraset Dergisi'nin İlk Sayısı (Ni-

san)nda yayınlanmıştır.

2

3- Hukuku nasıl tanımlıyorsunuz'

Hukuk kavram olarak hakk'ın çoğuludur. Hakk, lügat itibariyle asıl olan, sabit olan, doğru olan,

adalet, herkesin meşru iktidarı, bir şey üzerinde malikiyet, emek, pay ve din gibi anlamlara sahiptir

ve bütün bu anlamlar insanla ilişkilidir. Hakkın kısa ve öz tarifi, kişinin kendi hukukuna

malikiyettir

Pozitif hukuk sisteminde hak, 'Bireye (kişiye) çıkarlarını karşılamak amacıyla hukuk düzeninin tanı-

dığı irade gücü ya da hukuksal güç' olarak da tanımlanmaktadır.

Hakkın yukarıda verdiğimiz anlamları kesinlik, doğruluk ve genellik içerir. Hakların ve yükümlü-

lüklerin, veriliş gayesine uygun olup olmamasının değerlendirilmesi yapılmaksızın, belli bir sistem

içinde insanlara sunulması ve yaptırımlarla korunmaya alınması, bir hukuk sistemini ortaya koy-

maktadır ki buna bazen hukuk, bazen de hukuk sistemi denilir.

Hukuku yürürlükteki hukuk anlamında basitçe, 'toplumun tümünü ilgilendiren kurallar bü-

tünü' olarak tanımlamak da mümkündür.

Hukukun kaynağı, insanın doğuştan getirdiği temel hak ve özgürlükler ile yükümlülüklerdir.

'Ben' ve 'öteki'ni tanımlarken ortaya çıkan haklar, bir bakıma yükümlülükler, aynı zamanda top-

lumların kendi içindeki tutarlılıklarını ve ilişkilerini de düzenler. Hukuk kurallarının hayat bulması,

bu kuralların, uygulanacağı toplumun değerlerini yansıtması, bu değerlerin toplum ve yöneticilerce

benimsenmesine bağlıdır. Bu da, bu yönde oluşturulacak hukuka uygun kanuni düzenlemeler ya-

pılması ile mümkündür.

O halde, herkesin ulaşabileceği, fıtrata ve evrensel değerlere aykırı olmayan ve etkili bir biçimde

herkese eşit uygulanabilen bir hukuk düzeni, bu düzenin gerektirdiği tüm bu koşulları öngörebilen

bir toplum içinde gerçekleştirilebilir. Böyle bir topluma 'hukuk toplumu' adı verilebilir. Hukuk

toplumunda hukuk, 'karmaşıksız', 'uyulabilen' ve 'etkili'dir.

4- Sizce 'hukukçu olmak' ne demektir' Noter, avukat, savcı olmak; hukukçu olmak mı-

dır'

Hukukçuluk, hukuku üretmeye, yaygınlaştırmaya, hukukun hâkimiyetini sağlamaya yönelik faaliyet

icra edenlere atfedilen bir adlandırmadır. Hukukçuların bu fonksiyonlarını işletebilmeleri için ba-

ğımsızlıklarından bahsedilmiş ve hukuk düzenlerinde mümkün olduğunca bu bağımsızlık sağlan-

maya çalışılmıştır.

Hukukçu sıfatı bir formasyonu da içermektedir. Hukuk formasyonu, 'hak ve hukuk kavramlarının

gerek teoride, gerekse pratikte çağrıştırdığı anlamlarını kavrayabilen, gerektiğinde değil, istikbale yönelik olarak

hak ve hukuk alanında yaratıcı ve düzenleyici bilgi ve sonuçları ortaya koymaya yatkın beceri'dir.

Hukuk formasyonu bir Allah vergisi değildir. Kazanılabilir ve geliştirilebilir bir çabadır. İki

alt dayanağı vardır: Bilgi ve cehd. Bilgi kazanılır, cehd, yani gayret veya yönelme ise irade

edilir, istenir. Her ikisi bir araya geldiğinde, kişi hukuk formasyonunu kazanır.

3

Hukuk formasyonu, öncelikle hukukçulara gereklidir. Ancak siyaseti sadece politik arenada

aramayacak isek, herkesin kendisine lazım olacak kadar hukuk formasyonuna sahip olması

gerekir. Bu öngörümüz aynı zamanda hukukun yaygınlaştırılmasına yönelik bir çabayı da

işaretlemektedir.

Yukarıdaki beyanlarımızdan da anlaşılacağı üzere noter, hakim, savcı, avukat olmak, hukukçu ol-

mak için yeterli değildir. Gerekli hukuk formasyonuna ulaşamamış, hukuk üretim merkezlerinde

çabası olmayanların hukuk teknisyeni olmaları mümkündür, fakat hukukçu olabilmeleri hukukun

yaygınlaştırılması yönündeki çabalarıyla ifade edilebilir. Aksi hal bir teknisyenlik veya icramatiklik

anlamına haldir.

5- Türkiye'de insanlar hukukla ne kadar ilgileniyor'

Türkiye'de insanların en az ilgilendiği alan hukuktur. Hatta hukukçuların (teknisyenlik-icramatiklik

anlamında) bile en az ilgilendiği alan hukuktur.

Hukuk, birçok uğraşı alanı gibi genellikle ekmek kapısı olarak değerlendirilmekte, bazen politika

yapmanın, bazen ticari hayatta kartvizit olarak kullanmanın, bazen de sosyalleşmenin gereği gibi

sivil toplumculuk yapmanın vesilesi olarak kullanılabilmektedir.

Öte yandan Türkiye'de hukuktan ve hukuk sisteminden, hukukun uygulanışından rahatsız olma-

yan, şikâyet etmeyen yok gibidir. Sızlanmak sanki öne çıkan yegâne görüntü olmuştur. İş adamla-

rımız hukuktan şikâyet eder, fakat kendi aralarında meydana gelen uyuşmazlıkların çözümünde

özel hukuk ilişkilerini geliştirmezler, kendilerini birbirlerine hasım yapacak genel mahkeme yolla-

rını ararlar da, sulh ve kardeşliğin devamını sağlayacak TAHKİM yolunu akıllarına getirmezler.

Siyasilerimiz, hukukla ancak başları derde girdiklerinde ilgilenirler de, koca koca partiler bir HU-

KUK BÜROSU oluşturmazlar. Hukukla, kanunla ilgilenmeyi ikincil meşgale sayarlar da, parla-

mentoya gittiklerinde kanun yapmaya çalışırlar, daha doğrusu -hatıra veya ikbale binaen- hazırlatı-

lan kanunlara parmak kaldırırlar.

Hukukçularımızın bir kısmı imkânsızlıklarından ötürü hukuku ekmek kapısı olarak görürler. Bir

kısmı da içinde bulundukları rahat ortamdan veya iş yoğunluğundan dolayı içinden yetişip geldiği

ve kendisinden beklentileri olan insanlara hukuk adına bir küçük mevzuat olsun ulaştırmazlar.

Akademisyen hukukçularımız 40'45 yaşlarına kadar üniversitelerde kadrolarını sağlamlaştırmaya,

sonra da ekonomik kaygılar gereği siyasilere veya iş adamlarına müşavir olmaya mecburdurlar.

Genel rahatsızlığımız olan örgütlenmeme ve sahip çıkmama, onları bu yola adeta mecbur eder.

6- Sizce bizim kuşağımızın Müslüman hukukçu bilincini ne tür tehlikeler bekliyor'

Müslüman Hukukçu bilincini bekleyen tehlikelerden birincisi misyon belirsizliği ve vizyon eksikli-

ğidir. Misyon sürekli bir amacı ifade etmek için kullanılan bir terimdir. Sürekli amaç, kişinin veya

organizasyonun neyi, ne için, kim için ve nasıl yaptığını ve yapması gerektiğini ifade eder. Misyon

aynı zamanda kişilerin fıtratıdır, varoluş nedenidir.

4

Vizyon ise, bireysel ve toplumsal anlama sahiptir. Gösterim, uzak görüşlülük, hatta basiret anla-

mına da kullanılır. İyi belirlenmiş bir vizyon, iki temel bileşenden oluşur: Birincisi, bireyin ve örgü-

tün vazgeçilmez niteliklerini ortaya koyan çekirdek ideoloji; ikincisi ise, başarmayı ve yaratmayı

düşündüğü arzularıdır.

Bireylerde, özellikle de hukukçularda misyon ' vizyon belirlemeleri çok önemlidir. Misyon olarak

belirlenen değerler her hal ve şartta korunması gereken, vazgeçilmez değerlerdir. Mutlu bir gele-

cek tasavvuru, amaç olarak belirlenen hedeflere (misyona) ve bu hedefe nasıl ulaşılacağına dair

donanıma (vizyona) bağlıdır. Dolayısıyla misyon ve vizyonun net olarak tanımlanması ve şekil-

lenmesi gerekir. Bir başka deyişle hedef anlaşılabilir, ulaşılabilir ve gerçekleşebilir olarak ortaya

konmalıdır. Günümüze bu çerçevede bakıldığında, hukukçularımızda bireysel ve kurumsal anlam-

da misyon-vizyon belirlemelerinin olmaması geleceğimizin belirsizliği gerçek bir tehlikedir.

Müslüman Hukukçu bilincini bekleyen ikinci tehlike 'Dönüştürme Projeleri'dir. Sekülerleştirme -

Protestanlaştırma ' Muhafazakârlaştırma projeleri.

Sekülerizmi kısaca, aklı dini bağlardan arındırarak bir vicdan meselesi haline getirmek olarak ifade

edebiliriz. Sekülerliğin İslam topluluklarına yansımasında pozitif hukukun kabulü ve uygulamaları

dikkatimize gelse de, asıl sorun, günümüzdeki ihtilafların da kaynağı haline gelen, geçmişin prag-

matik ilişkilere dayanan ve karşılıklı tavizlerle ayakta duran cemaat-devlet ilişkisi olduğu ifade edi-

lebilir. Ancak bu ilişkinin yerini 'düşünsel olarak içselleştirilen bir devletçilik, milliyetçilik ve tam

bağımsızlık' söylemine bırakması da sorgulanmalıdır.

Aynı şekilde iktisadi yönden de bir sekülerleşme süreci yaşanmaktadır. Dünyevîleşmek, iktisadî

hayatta dinî metin ve otoritelerin referans kaynağı olmaktan çıkması ve bütün dikkatin 'insanın

bu dünyadaki faydasına' yöneltilmesi, maddî verimliliğin (üretkenliğin) 'her şeyin ölçüsü' olarak

kabul edilmesi şeklinde tezâhür etmektedir.

Müslüman tecrübede' rızk, bereket ve 'er-Rezzâk' arasında çok yakın bir ilişki ağı mevcuttur. Ka-

pitalistleşme süreci yaşamamış toplumumuzda ekonomik faaliyet 'rızk' kavramıyla bütünleşmiş,

israf kavramı da gereksiz tüketim anlamına kullanılmıştır. Kapitalist Batı'da ise 'risk' kavramı ege-

mendir. Modernitenin sekülerleştirici etkisiyle Müslüman bilinçte 'rızk ve israf' gibi kavramların

anlamlarında bir buharlaşma süreci yaşanıyor. Buna 'dilin seküleşleşmesi', 'kavramları kelimenin asıl

yüklendiği anlamlardan soyutlamak' diyebiliriz.

Öte yandan Protestanlığın varolduğu unsurlardan biri meslek kavramıdır. Protestanlığın meslek

kavramına atfettiği anlam içinde dinsel bir tasarım mevcuttur. Protestanlık, geleneksel asketizmi

(dine adanmışlığı) dışladıktan sonra meslek sahibi olmak istemeyen işsizlere, meslek sahibi olup da

tembellik edenlere, mesleklerinde başarısız olmuşlara ve hatta fakirlere karşı da düşmanca bir tavır

sergilemiştir. Protestan inanışta insanların mesleklerinde başarılı olup olmadıklarına göre Tanrı

katında yerlerinin belirlenmesi anlayışı hâkimdir. Başarılı ve zengin olanlar Tanrı katında makbul-

dür ve Tanrı tarafından seçilmiştir. Mesleğinin gereklerini yerine getirmemiş olanlar kovulmuştur.

Dolayısıyla zengin olan insan cennete gidecek, fakir olan ise gidemeyecektir. Bu düşünce aynı

zamanda Tanrı'ya ulaşmanın yolunu göstermektedir. Artık dünyada cehennem, ahirette cenneti

5

yaşamak gibi dinsel bir inancın yerini her iki dünyada da cenneti yaşamak gibi 'kapitalist' bir

inanç almıştır:

Kazanmak, her zaman kazanmak. Ne kadar kâr edersen her iki dünyayı da o kadar kazanırsın an-

layışı.

İşte Batı'dan mülhem bu Protestanlığın bir yanıyla protest, diğer yanıyla teslimiyetçi yaklaşımın

aynı yelpazenin birer ucu gibi göründüğü ama çoğu zaman da iç içe geçtiği bir durumla, günümü-

zün en çok tartışılan kavram ve olgusuyla karşı karşıya kaldığımızı görüyoruz. Muhafazakârlık'

Muhafazakârlık modernliğe karşı ilk tepki olarak alındığında; 'sekülerleşmeye, hızlı devrimci deği-

şime, hukuk alanında da resepsiyona, geleneğin ve tarihin dışlanmasına karşı çıkış' olarak okuna-

bilir. Bu tarz muhafazakârlık felsefi temelleri olan bir muhafazakârlık türüdür. Batıdaki örnekleriy-

le bazı muhafazakâr düşünürler, siyasi, kültürel, ekonomik ve askeri emperyalizme karşı çıkma,

dini ve kültürel çoğulculuğu savunma, Amerikan liberal evrenselciliğini eleştirme, Tanrı'ya, tarihe

ve geleneğe karşı saldırılara göğüs germe noktasında ortak bir perspektife sahip olma iddiasında-

dırlar.

İkinci ve reddettiğimiz muhafazakârlık tarzı ise, Amerikan tarzı siyaset anlayışının ve toplum kur-

gusunun, geç dönem kapitalizmin ve küreselleşmeci ekonominin değer sistemi olarak gündeme

getirildiği neo-muhafazakârlıktır. Yeni muhafazakârlığın mümeyyiz vasfı, liberalizmle muhafaza-

kârlığı çok sıkı bir şekilde lehimlemiş olmasıdır.

Görünürdeki itiraz, kozmopolitizme yönelik eski muhafazakâr itirazdır; savunulan ise Gelenek '

Din ' Millet ' Devlet ' Otorite vb. eski muhafazakâr değerlerdir. Yeni Muhafazakârlığı yeni kılan,

öncelikle, bu 'eski' değerlerin büyük ölçüde liberal toplumun güvencesi olmak şeklindeki savun-

masıdır. Liberal değerler yeni muhafazakârlığın etrafında gelişen yeni ırkçılığın, neofaşizmin de

katkısıyla, görece evrensellik iddiasıyla Batılı ulusal geleneğin tarihi yüzünün bir yansımasıdır.

Günümüzde 'hukuk üretme bakımından' insanımıza dayatılmaya çalışılan yeni muhafazakârlık

türü, her gün bir yeni kanun çıkarma ve bir sonraki gün bu kanuna yama yapma şeklinde tezahür

etmektedir. Bunun başlıca nedenlerinden biri hukuk formasyonu anlamında donanımsızlık olduğu

kadar, arzulanan, gıpta edilen yaşam tarzına uyum sağlama kolaycılığıdır. 'Değişime yönelik bir

ihtiyatlılık sahibi, devrimci ve köktenci değişimlere kapalı' olan muhafazakârlığın evrimci ve tedri-

ci bir değişimi savunurken, AB uyum yasalarının çıkarılmasında yangından mal kaçırırcasına acele

etmesini, aynı kolaycılığa bağlayabiliriz. Siyasette ve kültürde kimliksiz ve uzlaşmacı tavrın sahiple-

rinin, hukukta farklı bir yöntem uygulamalarını beklemek de imkânsızdır.

Dikkat edildiğinde görülecektir ki muhafazakârlık ve muhafazakârlar, tarihsel olarak da, felsefi

olarak da her zaman pragmatist olmuşlar, 'değişim' adına çıkarları önceleyen bir siyasi tutumu

benimsemişlerdir. Türk tipi muhafazakârlık felsefi bir çabanın sonucu bile değildir. Bu yüzdendir

ki Tek Parti döneminin gerçekleştirmekte zorlandığı çağdaşlaşma uygulamalarının çok partili ha-

yatta muhafazakâr partiler eliyle gerçekleştirilen 'toplumsal değerlerle barışık Batılılaşma projesi',

aksini söyleseler de muhafazakârların eliyle dayatılan rafine bir toplum mühendisliği örneğidir.

Amiyane tabirle 'daha önce de gördüğümüz oyun'un yine 'demos'a dâhil olmak isteyenler eliyle

6

yapılıyor olmasıdır. Aslında demosa dahil olmak isteyenlerin de bir özgürlük mücadelesi içinde

olduklarını varsaymaktayız. Fakat özgürlüğün, özgürlükten vazgeçmeyle kazanılamayacağı, aksine

mücadele gerektiği izahtan varestedir.

İşte burada bir 'alt yapı sorunu' ile karşı karşıyayız ve bu günden yarına bu sorunu 'mutfağa'

alınması gereken bir konu olarak görmeliyiz. Bu konunun süjesi öncelikle hukuk ve hukukçulardır.

Yapılacak iş bu günden yarına topyekûn bir çalışmayı gerektirdiğinden konuyu da yine topyekûn

mücadele mantığı ile değerlendirip, muhatabı da henüz 'mesleği' 'müteşebbisliğe' 'terfi ettir-

meyen' genç hukukçulardan seçmenin gerekliliğine işaret ediyoruz.

7- Derslerinizde, konferanslarınızda 'hukuk toplumu olunmadan, hukuk devleti oluna-

mayacağına' sık sık vurgu yapıyorsunuz. Hukuk devleti olma sürecinde hukukun top-

lumsallaşması neyle/nasıl sağlanacak'

Öncelikle iletişim toplumu olmak zorundayız. Toplumsal iletişimi sağlamadan hukuk üretmeye,

hukuka saygıya çağırmak, günümüzde teneffüs ettiğimiz, hakaret, küfür ve beddua edebiyatını

değiştiremeyecektir. İletişim toplumu olabildiğimiz oranda bilginin, dolayısıyla hukuk bilgisinin

topluma yayılmasını, toplumsallaşmasını, hatta niyetimiz bu ise bilginin İslamileştirilmesini gerçek-

leştirebiliriz. Hukukun yaygınlaştırılabilmesi de iletişim toplumu ' bilgi toplumunun gerçekleşme-

sine bağlıdır. Hukuk, bilgi ve olgu olarak toplumun kılcal damarlarına yayılabildiği, toplum kendi

hukukuna malikiyet anlamında devlet ve bireyler karşısında kendi fıkhına malik olabildiği durum-

da hukuk toplumundan bahsedilebilecektir. Aksi halde, yani hukuk toplumuna ulaşılamadığı du-

rumlarda hukuk devletinden de bahsedilemeyecektir. Böyle bir toplumda hukukun algılanabilir,

karmaşıksız ve ölçülebilir olduğundan da bahsedilemez.

8- Sizce bir Müslüman hukukçu özellikle ne tür bir bilgi ve donanıma sahip olmalı'

Yukarıdaki formülü tekrar edersek. Önce iletişim toplumu, sonra bilgi toplumu, daha sonra hukuk

toplumu ve nihayet hukuk devleti. İşte Müslüman Hukukçu bilinci bunları öncelemeli ve hukuku

üretip yaygınlaştırmaya, kılcal damarlara ulaştırmaya çalışmalıdır. Bu sonuca ulaşmada okumaları-

mız önem kazanmaktadır. Özellikle tarih ve yakın tarih okumaları, Kur'an ve siyer okumaları,

kavram çalışmaları ve karşılaştırmalı hukuk.

Hukukun kavramları aynı zamanda Kur'an'ın kavramlarıdır. Tüm insanlık ilahi hukuka yönelmiş,

temel hak ve hürriyetlerde yaratıcının öngördüğü fıtrata ulaşmaya çalışmaktadır. İslam hukukunun

uzlaştırmacılık, arabuluculuk ve tahkim gibi kurumlarının pozitif hukuka dahil edilmesi bu sözü-

müzü doğrular. İslam'ın ve Müslüman Hukukçu zihnin dünyaya vereceği hukuk misyonunu ve

vizyonunu birlikte öncelemeli ve çalışmalıyız.

9- Faaliyetlerinizden ve özellikle Genç Hukukçular Hukuk Okumaları Grubu'ndan bah-

seder misiniz'

Bu konuda gerekli bilgi www.genchukukcular.org ve www.muharrembalci.com'da bulunmaktadır.

Daha yakından tanımak isterseniz siz ve okuyucularınızı İstanbul'da Genç Hukukçular Hukuk

Okumaları Grubu'nun derslerinde misafir edebiliriz.